Dosimetria da pena em três fases: o roteiro do art. 68 e as súmulas que mais pesam

A dosimetria é onde muitas defesas ganham ou perdem anos de pena. O Código Penal adota o critério trifásico (art. 68): três etapas, nessa ordem, cada uma com regras próprias.

Primeira fase: pena-base

O juiz fixa a pena-base dentro dos limites do tipo, considerando as circunstâncias judiciais do art. 59: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime, e comportamento da vítima.

Pontos de defesa frequentes:

• Fundamentação concreta. Cada circunstância desfavorável precisa de motivação própria; fórmulas genéricas são anuladas em recurso.
• Inquéritos e ações penais em curso não aumentam a pena-base (Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça).
• Dupla valoração. O mesmo fato não pode pesar duas vezes, por exemplo, como circunstância judicial e como qualificadora.

Segunda fase: agravantes e atenuantes

Aqui entram as circunstâncias legais (arts. 61 a 66): reincidência, motivo fútil, confissão espontânea, menoridade relativa e outras.

• A atenuante não reduz a pena abaixo do mínimo legal (Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça), entendimento também adotado em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal.
• Confissão: o Superior Tribunal de Justiça reconhece a atenuante mesmo quando a confissão é parcial ou qualificada, em certas condições, e quando a decisão se apoia nela para condenar (Súmula 545).
• Reincidência e circunstância judicial: os mesmos antecedentes não podem ser usados como reincidência e como maus antecedentes ao mesmo tempo (Súmula 241).

Terceira fase: causas de diminuição e de aumento

São frações previstas na lei (tentativa, participação de menor importância, concurso de pessoas em alguns tipos, causas especiais de aumento). Aqui, a pena pode ficar abaixo do mínimo ou acima do máximo do tipo. Quando há várias causas de aumento previstas na parte especial, o art. 68, parágrafo único, permite ao juiz limitar-se a um só aumento, escolhendo a que mais aumente.

Depois da dosimetria

1. Regime inicial (art. 33): considera pena, reincidência e circunstâncias.
2. Substituição por pena restritiva de direitos (art. 44) e suspensão condicional (sursis), quando cabíveis.
3. Detração (art. 387, §2º do Código de Processo Penal): o tempo de prisão provisória é computado para o regime inicial.

Checklist do advogado

• Cada circunstância judicial negativa tem fundamentação concreta?
• Confissão e menoridade foram reconhecidas?
• Houve bis in idem?
• Frações de aumento e diminuição são proporcionais e fundamentadas?
• O regime e a substituição respeitam a lei e as súmulas?

Em resumo

• Três fases, sempre na ordem: base, agravantes e atenuantes, causas de aumento e diminuição.
• Súmulas 231, 241, 444 e 545 do Superior Tribunal de Justiça são as mais citadas.
• Fundamentação concreta é o ponto fraco de muitas sentenças.

Perguntas frequentes

Posso pedir redução abaixo do mínimo por atenuante?

Não. Só causas de diminuição (terceira fase) permitem pena abaixo do mínimo.

O juiz pode aumentar a pena-base por maus antecedentes?

Pode, desde que haja condenação definitiva anterior que não configure reincidência e que a fundamentação seja concreta, observado o período depurador discutido pela jurisprudência.